פסק-דין בתיק ע"פ 38053-12-11

1. נגד המערער הוגש כתב אישום ביום 23.7.09, בבית משפט השלום בבאר שבע, בו ייחסה לו המשיבה עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977, משנטען כי ביום 19.7.09, בסמוך לשעה 20:00, פנה לקטינה כבת 10, אמר לה "לאן את הולכת חמודה" תפס בחוזקה את ידה, וליטף את כתפה ואת חזה. הקטינה ברחה מן המקום. נטען כי במעשיו אלה ביצע המערער בקטינה מעשה לשם ביזוי, גירוי או סיפוק מיניים. המערער הכחיש מכל וכל את המיוחס לו בכתב האישום. לאחר ששמע את עדויות הצדדים, עדי המשיבה והמערער, הרשיע בית המשפט את המערער בביצוע העבירה שיוחסה לו בכתב האישום בהכרעת דין ברורה, בהירה ואשר נתנה מענה לכל הטענות שהועלו ע"י ב"כ המערער בפניו, ושאף חזר וטען בפנינו.

2. בשל גילה הצעיר של הקטינה, הוגשה עדותה באמצעות חוקרת ילדים. מעדות הקטינה עלה כי בשעה שהלכה עם אחיה הקטן במעבר בין ביתה לבית דודתה "איש אחד אתיופי.... התחיל לשאול אותי כמה פעמים לאן אני הולכת.... והייתי בלחץ ובפחד... אז אמרתי לו לדודה שלי... ואז הוא תפס לי את היד וליטף אותי בחזה וביד והרגשתי כאילו שהוא מושך אותי בתחילה, לפני שהוא ליטף אותי.... ואז ברחתי ... ואז הלכנו לקרוא לאמא שלי". הקטינה טענה מספר פעמים במהלך חקירתה ע"י חוקרת ילדים כי המערער ליטף אותה ביד ובחזה, כאשר ניתן להבחין בקלטת כי הכוונה היא לחלק העליון של החזה מעל הפטמות. עוד סיפרה הקטינה כי לאחר שפגשה באמה, הלכה יחד איתה לכיוון המכולת, שם הצביעה לאמה "... על האיש הזה" שעשה לה את המעשים שתיארה, ואזי אמה התקשרה למשטרה. חוקרת ילדים שאלה את הקטינה כיצד ידעה שאותו אדם, המערער, נמצא ליד המכולת, ותשובתה היתה "כי הוא תמיד יושב שם כשאני הולכת לקנות חלב, הוא תמיד יושב שם ושותה בירה עם החברים שלו, אז חשבתי שאולי הוא שמה". לבקשת חוקרת ילדים כי הקטינה תספר לה "הכל על האיש הזה. מי הוא, איך שהוא נראה, .... " סיפרה הקטינה "אני יודעת שהוא שחום, נראה לי אתיופי, משהו כזה, או אמריקאי, ואני לא יודעת איפה הוא גר, כשהייתי במשטרה, אמרו לי שהוא בן 40 ומשהו, וזה מה שאני יודעת עליו, שהוא כל הזמן מסתובב ליד המכולת הזאת". לשאלת החוקרת איך זיהתה אותו השיבה הקטינה "את הבן אדם? שמתי לב לפי החולצה שלו ולפי הפנים שלו". בהמשך נתנה הקטינה פרטים מזהים נוספים, כגון צבע העור, העיניים, המבטא בדיבור, צבע ביגוד, ומבנה גוף. לשאלה אם תוכל לזהות אותו שנית השיבה הקטינה בחיוב בהוסיפה "העיניים שלו היו קצת אדומות. כאילו הוא שתה". לשאלה לפי מה תדע שזה הוא השיבה "לפי הצורת פנים, השיער, המבטא".

אמה של הקטינה העידה כי בתה הגיעה הביתה בוכה ורועדת, סיפרה לה על אדם שתפס אותה ביד ו "העביר את היד לכיוון חזה שלה". היא ובתה הקטינה הלכו לכיוון המכולת, שם הקטינה הצביעה על המערער, שישב על המעקה עם עוד חברים ושתה בירה. לאחר שהקטינה זיהתה את המערער  אמה ניגשה אליו, ואז הקטינה "התחילה לבכות היא אמרה לי אל תלכי אליו שהוא לא יפגע בך". האם, גב' ל.ד, ניגשה למערער ואמרה לו כי פגע בבתה. תחילה הכחיש המערער כל קשר לקטינה אך כשהאם אמרה לו שהקטינה זיהתה אותו המערער אמר לה "סליחה, שיחקתי איתה". האם התקשרה למשטרה תוך שמנעה מהמערער לעזוב את המקום. בזמן שחיכו לבואה של המשטרה, המערער ביקש מהאם שתיסלח לו, טען שזה לא היה בכוונה, וכי אך שיחק עם הקטינה. השוטר תמיר איתן שהגיע למכולת סיפר שכאשר הגיע האם הצביעה על המערער כמי שפגע בבתה, המערער טען שלא עשה את המיוחס לו, והקטינה אותה עת בכתה.

שאלת זיהוי המערער ע"י הקטינה וגדרה של ההוראה בסעיף 4 לחוק תיקון דיני ילדים  (הגנת ילדים), התשט"ו - 1955 (להלן: "החוק")

3. הנאשם באמרותיו במשטרה ובעדותו בבית המשפט הכחיש מפגש כלשהו עם הקטינה. ב"כ המערער טען כי לא ניתן לסמוך על זיהויו של המערער כמי שפגע בקטינה בנסיבות שתוארו. עוד טען כי עדותה של האם לגבי דברים שאמרה לה הקטינה, הינם בבחינת עדות שמיעה, ואינם קבילים. לעניין טענה זו, הסתמך המערער על הוראות סעיף 4 לחוק.

4. אין בידנו לקבל טענות ההגנה לעניין הזיהוי. עלה מעדות הקטינה, שהוגשה באמצעות חוקרת ילדים, כי הקטינה הכירה את המערער עוד קודם לאירוע נשוא כתב האישום. לדבריה הכירה את המערער כי כאשר הלכה לקנות חלב במכולת המערער תמיד ישב שם ושתה בירה עם חברים, היינו שמדובר בזיהוי של אדם המוכר לה מהזדמנויות אחרות. (ראו יעקב קדמי ( על הראיות) חלק שלישי מהדורה משולבת ומעודכנת תש"ע -2009 עמ' 1241). 

5. לעניין הזיהוי חיים אנו מפיה של הקטינה, היא זו שסיפרה לחוקרת ילדים על כך שזיהתה את מי שתקף אותה, וכי זיהתה אותו בעת שהצביעה עליו לאמה כאשר הלה ישב במכולת. לצורך הזיהוי די לנו בעדותה של הקטינה, כאשר בעדות האם והשוטר תמיר איתן יש את הקישור בין מי שהקטינה טוענת כי תקף אותה והמערער. לכן, ניתן בפעם זו להשאיר בצריך עיון טענות ב"כ המערער בדבר מסגרת סעיף 4 לחוק. (ראו בעניין זה, ע"פ 295/10 פלוני נ' מ"י, פסקה 44, ניתן ביום 2.4.2012).

6. אשר לטענה כי הסימנים שנתנה הקטינה בעדותה לגבי המערער, הינם סימנים שאינם ייחודיים ויכולים להתאים למספר רב של אנשים, ולכן הזיהוי שזיהתה את המערער לאו זיהוי הוא, הרי שאילו התבסס הזיהוי אך על הסימנים שהקטינה נתנה, צודק היה המערער בטענותיו. דא עקא, שלא אלה הם פני הדברים. הקטינה יכלה לזהות את המערער שפגע בה כיוון שהיה מוכר לה עוד ממפגשים קודמים. הסימנים שנתנה היו לבקשת חוקרת ילדים שביקשה ממנה לתאר את האדם שתקף אותה. מטבע הדברים, כאשר מדובר באדם ללא סימנים מיוחדים, יהיו הסימנים שניתן באמצעותם מילולית לתאר את אותו אדם כאלה העשויים להתאים אף למספר רב של אנשים אחרים.

7. סיוע לעדות הקטינה  מצא בית המשפט בדברי המערער לאמה של הקטינה. האם העידה, ובית המשפט נתן אמון בגרסתה, כי לאחר שהקטינה זיהתה אותו, אמר המערער לאמה "סליחה שיחקתי איתה" "זה לא היה בכוונה אני שיחקתי" היינו שהמערער קשר את עצמו לקטינה.

לנוכח האמור, סבורים אנו כי בדין נקבע ע"י בית המשפט כי זיהוי המערער ע"י הקטינה היה זיהוי אשר ניתן להסתמך עליו ולקבוע על פיו ממצא בהכרעת הדין.

האם המעשה שעשה המערער בקטינה הינו מעשה מגונה כהגדרתו בחוק העונשין

8. נטען ע"י ב"כ המערער כי המעשה שנטען כי המערער ביצע בקטינה לא היה בבחינת מעשה מגונה כהגדרתו בסעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז - 1977. לטענת הסנגור אין בנגיעה הרחוקה מאבריה האינטימיים של הקטינה, בית החזה העליון והכתף, כדי להוות מעשה מגונה. ב"כ המערער הפנה לפסיקה בעניין זה.  

בית המשפט, בענייננו, בהתייחסו לשאלה האם בנסיבות המדובר במעשה מגונה קבע כי המעשה המיוחס למערער נכנס לגדר ההגדרה של המונח מעשה מגונה בחוק. בית המשפט הדגיש את דבריה של הקטינה, אשר חזרה וטענה, כי המערער ליטף אותה. כמו כן, ציין כי הקטינה חשה פחד ובהלה, וכי משהו איננו תקין. עוד צוייין בהכרעת הדין כי מדובר באירוע שהיה בשעות הערב, כאשר הקטינה היתה לבד במעבר בין בתים עם אחיה הקטן, ואדם זר נגע בה, מעל הבגדים, וליטף את החלק העליון של חזה, וכן את ידה וכתפה. על מעשה שכזה קבע בית המשפט כי "ניתן היה לומר כי בנסיבות אלו מדובר במעשה שקיים בו יסוד מגונה על פי השקפת החברה בה מתבצע המעשה. פעולת הליטוף באזורי הגוף הנזכרים נושאת אופי מיני ומהווה פגיעה בצניעותה של המתלוננת ובאינטימיות הפיזית של גופה באופן המקיים את עבירת המעשה המגונה. זאת גם על פי המבחן המחמיר בדעת מיעוט של כב' השופט לווין בפסק הדין בעניין של פליישמן (ע.פ. 63/85)". דבריו אלה של בית המשפט מקובלים עלינו. ליטוף הקטינה ע"י המערער, גם אם לא באברים האינטימיים שבגופה, אלא אך בסמוך אליהם - הליטוף בחלק העליון של החזה - פגעה בצניעותה של הקטינה, וגרם לה, כפי שתואר בעדות אמה, לבכי ולרעד.

על השאלה אם המעשה, המגונה עלפי נסיבותיו "החיצוניות", נעשה גם מתוך כוונה מינית, דהיינו, "לשם גירוי, סיפוק אוב יזוי מיניים", ענה בית המשפט קמא בחיוב, וקבע כי "היסוד הנפשי בא לידי ביטוי בהתייחסותו אל המתלוננת הקטינה כאל אובייקט מיני, שיש בו את היסוד של כוונה מגונה, דהיינו לצורך סיפוקו האישי".

שותפים אנו גם למסקנתו זו של בית המשפט.

המערער טען אומנם בהתייחסות ספונטנית וראשונית בפני אמה של הקטינה, כי " שיחק" עם הקטינה, ואולם טענה מעין זו, היכולה להתקבל לעיתים, כטבעית ומובנת, באינטראקציה רגילה בין מבוגר לילד, אינה עולה בקנה אחד עם נסיבות האירוע דנן.

ראשית, יש לזכור, כי לא ניתן להתחקות על צפונותיו של המערער מפיו, נוכח הגירסה המשתנה שהשמיע, שכן, כאמור, המערער נסוג מגירסתו הראשונית, התמימה, ומיהר להרחיק עצמו ממעורבות באירוע, באופן העשוי לתמוך במסקנה על קיומה של תחושת אשם. שנית, נסיבות האירוע, לפיהן שלח המערער ידו לפלג גופה העליון של ילדה, בלתי מוכרת לו, בעת שחסם דרכה בסימטה - ודוק, המערער לא כיוון מגעיו לאחיה הקטן יותר של המתלוננת שהיה בחברתה - אינן מצביעות על רצון למגע תמים, ואכן, תגובת הזעזוע המיידית שחשה הילדה, שמיהרה להזעיק את אמה, מלמדת על תחושתה הבלתי אמצעית כי בוצע בה מעשה שאינו ראוי, שמהותו מגונה.

בית המשפט סיכם את פסיקתו כי מעשהו של המערער היה מעשה מגונה בקובעו "אשר על כן, מצאתי כי התקיימו הן היסוד העובדתי והן היסוד הנפשי של עבירת המעשה המגונה. היסוד העובדתי מתקיים במעשהו של הנאשם, אדם זר שאין לו כל קשר למתלוננת הקטינה ואשר שולח יד לעבר גופה ומלטף אותה ובכך הוא מבצע בה מעשה בעל אופי מיני מגונה. היסוד הנפשי בא לידי ביטוי בהתייחסותו אל המתלוננת הקטינה כאל אובייקט מיני, שיש בו את היסוד של כוונה מגונה, דהיינו לצורך סיפוקו האישי".  

9. כאמור, כאשר אמה של הקטינה שאלה את המערער מדוע נגע בקטינה, הגיב המערער, לאחר שתחילה הכחיש את המעשה, בכך שביקש סליחה, אמר שזה לא היה בכוונה, וכן "אני שיחקתי". נשאלת השאלה האם יש בתגובת המערער כדי ליצור ספק האם המעשה נכנס לגדר הגדרת " מעשה מגונה" בחוק. בטרם נענה על שאלה זו, נוסיף כי המערער הכחיש שאמר דברים אלה. ואולם, משבית המשפט קיבל בעניין זה את עדות האם, כי הדברים נאמרו, היינו כי המערער אמר "... שיחקתי איתה" יש לבחון האם יש בדברים כדי ליטול את העוקץ מהיות המעשה מעשה מגונה. דעתנו היא, כי יש לראות בהכחשת המערער את דבריו לאם הקטינה כי "שיחק איתה" משום חיזוק לגרסת המאשימה כי במעשה מגונה עסקינן, שכן המערער ביקש להרחיק עצמו מהקטינה. זאת ועוד, במילים "שיחקתי איתה" אין בהן כדי להפוך את מעשהו של המערער, בנסיבות, למעשה תמים.